把握好合同管理中的索賠

    河南省第一建筑工程集團有限責任公司  黃建新

    摘  要：在工程建設項目管理中，索賠出現(xiàn)于工程實施的各個階段，尤其是施工階段的索賠經(jīng)常發(fā)生，它是維護承包人合法利益的權利。本文圍繞工程管理中的施工階段作為工程項目管理者，結合本人從事合同管理的實踐經(jīng)驗，從索賠的發(fā)生、索賠的依據(jù)、索賠程序入手，探討承包人在工程管理中如何把握好索賠機會，使索賠成功，以此帶動施工企業(yè)工程項目管理整體水平的提高，尤其是合同管理水平的提高。

    關鍵詞：索賠；合同管理

    索賠是指在合同履行過程中，當事人一方由于另一方未履行合同所規(guī)定的義務或者出現(xiàn)了應當由對方承擔的風險而遭受損失時，向對方提出補償要求的行為。作為一種正當?shù)臋嗬�要求，索賠是發(fā)包人與承包人之間正常的、大量發(fā)生并且普遍存在的合同管理業(yè)務，是一種以法律和合同為依據(jù)的、合情合理的行為。

    索賠最先在國外已經(jīng)運行了很多年，并已經(jīng)形成國際慣例，施工索賠無論在數(shù)量或金額上，每年都在呈增長趨勢。在美國平均每項工程索賠約20次，索賠金額約占總合同額的6%左右，索賠成功率占93%。在九十年代，參加我國二灘水電站中方的一位資深專家這樣評述，他講：開工半年后，外國承包人對中方發(fā)出的索賠意向書，像雪片一樣，他們這樣做的同時，也促使中方的項目管理者對合同的管理水平得到了提高。

    目前，索賠在我國受到越來越多的工程項目管理者的關注，因為，在工程建設的各個階段，都有可能發(fā)生索賠，承包人可以向發(fā)包人提出索賠；發(fā)包人也可以向承包人提出索賠，尤其當今國內(nèi)外許多工程盛行采取最低報價中標的激烈競爭條件下,施工索賠更顯得尤為重要，承包人可以通過索賠,以減少自己風險和受到的損失。

    下面主要論述在施工階段作為承包人要想索賠成功，除了要遵循客觀性、合理性、合法性，及事先約定好的索賠程序，另外，還要求承包人具有一定的工程施工合同管理水平,同時，也促使承包人在今后的合同管理中不斷總結經(jīng)驗，使合同管理更加科學、規(guī)范。

    一、施工階段依據(jù)合同進行索賠理由和證據(jù)收集

    任何索賠事件的確立，其前提條件是必須有正當?shù)乃髻r理由，對索賠理由的說明必須具有證據(jù)，因為索賠的進行主要是靠證據(jù)說話。沒有證據(jù)或證據(jù)不足，即使是發(fā)生了索賠，索賠也是難以成功的。索賠證據(jù)應具有真實性、全面性、關聯(lián)性、及時性，索賠一旦發(fā)生必須得到監(jiān)理和發(fā)包人的簽認，一般有現(xiàn)場簽證單和工程變更單等文件，且格式必須是經(jīng)發(fā)包人認可。索賠證據(jù)應從以下幾個方面查找：

    1.招標文件、中標通知書、工程合同、發(fā)包人批準的施工組織設計和施工方案、施工圖紙、技術規(guī)范等；

    2.工程各項有關設計交底紀錄、設計修改通知單、變更圖紙等；

    3.工程各項往來文件包括監(jiān)理和發(fā)包人的信件、指令、通知、答復等；

    4.包人和監(jiān)理召開的各項會議紀要；

    5.施工日志、備忘錄；

    6.工程施工照片、圖片和影像資料；

    7.工程現(xiàn)場天氣的溫度、風力、雨雪等氣象紀錄；

    8.工程材料采購、訂貨、運輸、進場、驗收、使用等方面的發(fā)票和憑據(jù)；

    9.國家、省、市有關政府行為而影響工程造價、工期的文件和規(guī)定。

    以上這些資料，作為合同管理者首先應該完整、真實。所有索賠機會是從以上資料中去尋找和發(fā)現(xiàn)，資料是否完整可以反映出項目管理班子的管理水平高低，所有項目管理者，其實也就是合同管理參與者。通過完善項目管理制度，緊緊圍繞簽訂的工程施工合同，知道怎樣收集完整的索賠理由和證據(jù)，去尋找機會、不遺漏任何機會，做到敢于索賠、善于索賠。

    二、承包人索賠應遵循客觀性、合理性、合法性原則

    要使索賠成立就應同時具備以下條件：

    與合同相對照，事件已造成了承包人施工成本的額外支出，或直接工期損失；造成費用增加或工期損失的原因，按合同約定不屬于承包人的行為責任或風險責任；承包人按合同規(guī)定的程序提交了索賠意向通知和索賠報告。

    處理索賠時還要遵循客觀性、合理性、合法性三項原則。客觀性指發(fā)生的索賠事件是真實存在的，而且有導致?lián)p失的證據(jù)；合理性是指索賠事實在合同條款、法規(guī)或慣例上是合理的。合法性是指索賠事實符合法律規(guī)定，導致的損失有因果關系。

    例如某施工單位（乙方）并與建設單位（甲方）簽訂了某工程施工合同，該工程項目為固定價格施工合同。合同工期為8個月。甲方在乙方進入 施工現(xiàn)場后，因資金緊缺，口頭要求乙方暫停施工一個月。乙方亦口頭答應。工程按合同規(guī)定期限驗收時，甲方發(fā)現(xiàn)工程質量有問題，要求返工。兩個月后，返工完畢。結算時甲方認為乙方遲延交付工程，應按合同約定償付逾期違約金。乙方認為臨時停工是甲方要求的。乙方為搶工期，加快施工進度才出現(xiàn)了質量問題，因此遲延交付的責任不在乙方。甲方則認為臨時停工和不順延工期是當時乙方答應的。乙方應履行承諾，承擔違約責任。

    分析本案例，首先，根據(jù)《中華人民共和國合同法》，建設工程合同應當采取書面形式，合同變更亦應當采取書面形式。若在應急情況下，可采取口頭形式，但必須事后予以書面確認。否則，在合同雙方對合同變更內(nèi)容有爭議時，只能以書面協(xié)議的內(nèi)容為準。本案例中甲方要求臨時停工，乙方亦答應，是甲、乙方的口頭協(xié)議，且事后并未以書面的形式確認，所以該合同變更形式不妥，在竣工結算時雙方發(fā)生了爭議，對此只能以原合同規(guī)定為準。施工期間，甲方未能及時支付工程款，應對停工承擔責任，故應當賠償乙方停工一個月的實際經(jīng)濟損失，工期順延一個月。工程因質量問題返工，造成逾期交付，責任在乙方，故乙方應當支付逾期交工一個月的違約金，因質量問題引起的返工費用由乙方承擔。

   
三、作為合同管理者要善于尋找索賠機會

    結合國內(nèi)目前工程建設情況，及本人的工作實踐，經(jīng)常會發(fā)生以下情況，作為承包人首先應考慮是否可以進行費用索賠和工期索賠。

    工程師指令錯誤給承包人造成的損失。如現(xiàn)場施工中，由于發(fā)包人和監(jiān)理工程師錯誤的指令，引起施工臨時中斷和施工工效的降低，導致承包人的人工、材料、機具設備費用和管理費用的增加。

    發(fā)包人的工作缺陷引起的索賠。包括不能提供施工場地、水、電源道路未能接通或供水、供電不能滿足施工需要，障礙物未能清除，影響進場施工；發(fā)包人在開工前未按約定辦理施工所需各種證件、批件和臨時用地、占道的申報批準手續(xù)，而影響承包人的正常開工時間。

    工期延誤的七種情況，包括：（1）發(fā)包人未能按約定提供圖紙及開工條件；（2）發(fā)包人未能按約定日期支付工程預付款、進度款、致使施工不能正常進行；（3）工程師未能按約定提供所需指令、批準等，致使施工不能正常進行；（4）設計變更和工程量增加；（5）一周內(nèi)停水、停電、停氣造成停工累計超過8小時；（6）不可抗力；（7）工程師同意順延的其他情況。

    合同價款調整。以下三種情況（1）法律、法規(guī)和國家有關政策變化影響合同價款。承包人經(jīng)常會遇到合同簽訂后，出現(xiàn)主材大幅漲價,若施工合同中規(guī)定主材價差實行動態(tài)調整，并約定有調值公式，則應按照調值公式計算主材因價格變化引起的索賠。（2）工程造價管理部門公布的價格調整；（3）一周內(nèi)非承包人原因停水、停電、停氣造成的停工累計超過8小時。

    凡發(fā)包方負責供應的材料、設備、成品或半成品未能保證施工需要或因交驗時發(fā)現(xiàn)缺陷需要修、配、代、換而造成施工單位停工，由此可能發(fā)生的人工、設備停滯費用及其管理費用和工期延誤。因發(fā)包人提供的地質及地下埋設物與實際情況不符。

    在實際施工中，承包人如果發(fā)現(xiàn)地質條件變化較大并為此作出處理或采取措施，應作為索賠依據(jù)。如土方開挖中，發(fā)現(xiàn)地下構筑物，如光（電）纜、管道、古墓、文物以及地下水位的變化等，而發(fā)包人又未說明，這樣施工時需要采取措施，發(fā)現(xiàn)地下障礙和文物文物和地下障礙時，承包人需要按照文物管理部門要求采取保護措施和處置方案。

    設計變更引起的工程量增減這些情況可能是新增施工項目工程，也可能是在原有部位上發(fā)生工量的增減。在施工過程中，工程師經(jīng)常會指令增加新的工作，改換建材料，造成暫停施工或加速施工等等。這些變更指令必然引起新的施工費用和延長工期。

    不可抗力事件引起的索賠。因自然災害原因主要包括×級以上的地震；×級以上持續(xù)×天的大風；×ｍｍ以上持續(xù)×天的大雨；×年以上未發(fā)生過，持續(xù)×天的高溫天氣；×年以上未發(fā)生過，持續(xù)×天的嚴寒天氣，不可抗力事件中還有非發(fā)包人和承包人責任造成的其他原因，主要包括：戰(zhàn)爭、動亂、瘟疫。比如2003年在我國發(fā)生的非典引起的停工。

    發(fā)包人指定的專業(yè)分包項目的承包人，在施工中影響總承包人。

    因發(fā)包人違約。實際施工中，最常見的就是發(fā)包人未能在規(guī)定的時間內(nèi)付款。拖欠工程款而影響承包人的工程進度，甚至造成承包方的停、窩工損失，如果雙方未達成延期付款協(xié)議，導致施工無法進行時，承包人可停止施工，發(fā)包人補償承包人由此引起的損失。

    發(fā)包人批準的施工組織設計或施工方案與實際不符。施工組織設計或施工方案經(jīng)建設單位或監(jiān)理單位簽字認可后，承包人應對涉及工程結算或索賠的施工做法與實際施工做法進行對比。例如:發(fā)包人要求使用超出原計劃的大型機械；基礎開挖土方時，要求改變原有施工方案；土方是否外運；運距多少；是否回運土或購買土方；基坑如何支護；是否需要降水；是否全封閉施工等等，這些因發(fā)包人的改變與原施工方案不一致，將會加大承包人成本。

    四、索賠程序要遵循合同約定

    面對已經(jīng)抓住的索賠機會，如何按照約定的索賠程序處理索賠，也顯得非常重要。包括發(fā)生索賠事件后，什么時間內(nèi)向工程師發(fā)出索賠意向通知；工程師在收到遞交的索賠報告和有關資料后什么時間內(nèi)未予答復或未要求對方作進一步要求,視為該項索賠已經(jīng)認可；當該索賠事件持續(xù)進行時,如何階段性向工程師發(fā)出索賠意向,在索賠事件終了后什么時間內(nèi),向工程師送交索賠的有關資料和最終索賠報告。還有，如何寫好索賠意向通知；如何編制索賠報告，這些對最終索賠成功，起著非常關鍵的作用。

    承包人的索賠程序通常可分為以下幾個步驟

    1.索賠意向通知

    承包人認為有索賠機會時，必須給發(fā)包人指明索賠要求是按合同的哪一條款提出的。在索賠事件發(fā)生后，承包人應抓住索賠機會，迅速作出反應。承包人應在索賠事件發(fā)生后應按照合同約定期限內(nèi)內(nèi)向工程師遞交索賠意向通知，聲明將對此事件提出索賠。該意向通知是承包人就具體的索賠事件向工程師和發(fā)包人表示的索賠愿望和要求。如果超過這個期限，工程師和發(fā)包人有權拒絕承包人的索賠要求。

    2.索賠報告遞交

    索賠意向通知提交后，按照合同約定期限內(nèi)，承包人應遞送正式的索賠報告。索賠報告的內(nèi)容應包括：事件發(fā)生的原因，對其權益影響的證據(jù)資料，索賠的依據(jù)，此項索賠要求補償?shù)目铐椇凸て谕涎犹鞌?shù)的詳細計算等有關材料。如果索賠事件的影響持續(xù)存在，在合同約定期限內(nèi)還不能算出索賠額和工期拖延天數(shù)時，承包人應按工程師合理要求的時間間隔(一般為28天)，定期陸續(xù)報出每一個時間段內(nèi)的索賠證據(jù)資料和索賠要求。在該項索賠事件的影響結束后，按照合同約定期限內(nèi)，報出最終詳細報告，提出索賠論證資料和累計索賠額。如果承包人未能按照合同約定的時間期限內(nèi)提出索賠意向和索賠報告，則他就失去了該項事件請求補償?shù)乃髻r權力。

    3.等待工程師審核索賠報告

    工程師收到承包人遞交的索賠報告和有關資料后，一般應在合同約定期限內(nèi)給予答復，或要求承包人進一步補充索賠理由和證據(jù)。如果在合同約定期限內(nèi)既未予答復，也未對承包人作進一步要求的話，則視為承包人提出的該項索賠要求已經(jīng)認可。

    總之，承包人作為工程項目管理者，也是工程施工合同的履約者和管理者，怎樣抓住索賠機會，不讓索賠機會丟失，我認為最好是能在企業(yè)內(nèi)部編制一套確實可行的《索賠機會應用手冊》，讓每一個項目管理參與者心中有數(shù)，這樣，在項目管理中就會避免很多因為自己內(nèi)部的原因，而丟失到手的索賠機會，讓發(fā)包人感到承包人是一支懂管理、會管理的隊伍，通過索賠，也能促使發(fā)包人的工程管理水平提高，使承發(fā)包雙方都能嚴格履行合同，使所有參與工程項目管理者的綜合水平得到提高，最終使我國的工程建設管理朝著健康、發(fā)展的方向邁進。

    參考文獻：

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